避风港原则与红旗原则（红旗原则的优先度）

红旗原则的优先度

上海大学知识产权学院副院长、教授许春明表示，避风港原则可能不避风，在判定网络侵权时，红旗原则应优先于避风港原则。在互联网发展初期，法院对避风港原则的适用就存在不同的理解，导致很多盗版网站利用这一原则逃避责任。多家搜索引擎与分享网站仍将“避风港原则”当成免责的救命稻草。“避风港原则”严格说起来，不是原则，而是一种规则，只有在特定的情况下才适用。只有网络服务商在“不明知，不应知”的情况下发生的侵权行为，才适用避风港原则。而当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出来时，网络服务商就不能够再视而不见，应该负起监测、删除、排除的义务。法院在判定网络侵权，准备使用避风港原则之前，应首先考虑红旗原则。

通知删除规则

通知删除规则，主要运用于确定网络服务提供者著作权间接侵权中的主观过错的规则。当权利人认为网络服务所涉及的作品侵犯自己的信息网络传播权时，可以向该网络服务提供者提交含有特定内容的书面通知，要求删除该作品或者断开与该作品的链接。如果网络服务提供者接到权利人的通知书后，仍未删除涉嫌侵权的作品或者断开相关链接，则可认定该网络服务提供者具有过错，应当承担著作权间接侵权责任。一、网络侵权责任的具体规则有什么内容1、网络侵权责任的具体规则是根据《民法典》第一千一百九十五条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的;2、权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。3、网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。二、避风港原则指什么1、“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。2、如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。避风港原则包括两部分，“通知+移除” （notice－take down procedure）。3、由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。法律依据：《中华人民共和国民法典》第一千一百九十四条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

红旗原则的介绍

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。 “红旗原则”是“避风港原则”的基本构成要件,只有在互联网络服务提供者不明知或者不应知自己所传播的信息属于侵权信息或者链接的作品、表演、录音录像制品是侵权作品的情况下,才免于承担法律责任。如果把“避风港原则”看作是一种消极原则,或者把“红旗原则”看作是一种被动的原则,而没有意识到互联网络服务提供者首先应当承担信息审查的义务,那么,就会放任互联网络使用者肆无忌惮地损害他人的著作权。把“避风港原则”看作是逃避法律的“避风港”,非但无助于我国互联网络事业的发展,反而会促使更多的人肆意侵犯他人的著作权,从而导致互联网络侵权信息泛滥。 在互联网领域有一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。对网上视频，视频网站运营商说，我们只是提供视频分享的平台，所以我们不是侵权人。为了反驳运营商的说法，版权人提到了“红旗原则”。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

避风港原则的滥用危害

“避风港规则”变成了搜索网站和分享网站的“安全港”,甚至演变成某些网站承担侵权赔偿责任的挡箭牌——“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”网络文学面临盗版困扰。有网络存在就会有侵权行为存在,杜绝著作权的侵权行为似乎是一件不可能的事情。每年盗版市场规模高达50亿元,而同期正版市场的规模为1亿多元。网络侵权盗版行为普遍面临着监管不足、调查取证困难、诉讼成本较高等问题。单凭作者个人的力量,没有精力和能力去与数不胜数的盗版网站战斗。盗版加大内容监管难度。网络特有的传播性与开放性,加大了版权保护的难度。用户通过网站搜索来寻找小说,因此搜索引擎成为盗文网站的一个主要推广方式。问题在于,对于分享网站和搜索网站,他们的侵权跟赔偿责任如何确定。“确定侵权赔偿责任,现在主要遵循的就是两个规则——‘避风港规则’和‘红旗标准’规则。”上海大学法学院教授许春明说,网络服务商的间接侵权责任的承担与否,实质上就是“避风港规则”或“红旗标准”的适用与否。在司法实践中,由于对‘避风港规则’存在片面的理解,个别法院将其作为网络版权侵权的‘归责原则’,似乎任何一件网络版权侵权案涉及到搜索网站或分享网站,就必须要按照‘避风港原则’,即按照‘通知、移除、免责’程序来执行。”限制“避风港规则”滥用。对外部的侵权盗版行为,只能运用法律的手段来干预。但是,由于侵权行为的成本比较低,而打击侵权的成本又比较高,因此,在侵权和盗版行为的控制上,整体的大环境还不是很好。读者、作者、网站管理者缺乏版权意识,是网络文学侵权盗版现象频发的主要原因之一。除去强化版权意识外,不少专家认为,在处理非法转载等侵权问题时,应当明确网站管理者对于“立即删除”涉嫌侵权文档的具体时间的限制；在适用“避风港规则”时,应该明确适用该规则的具体条件,限制“避风港规则”的滥用。 盗版加大内容监管难度盗版加大内容监管难度

避风港原则与红旗原则

法律分析：“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

法律依据：《中华人民共和国著作权法》 第二条 中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

红旗原则的解析

著作权领域的避风港条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”互联网服务提供者根据避风港原则免于赔偿责任有三个前提条件：一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对侵权相关之内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”二，要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”三，要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。针对互联网视频分享网站来讲，其主要应该使用《条例》的第22条和23条。条例第22条规定：第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。2011年1月6日，部分学者和法官引进了美国的红旗原则。这个红旗原则是一个什么意思呢？红旗就很打眼，很容易识别，作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为，就像看到鲜艳的红旗一样，不能够视而不见，应该负起一个监测、删除、排除的义务。事实上，不论“避风港原则”还是“红旗原则”，都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而“红旗原则”是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。事实上，《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

避风港原则与红旗原则是什么

避风港原则与红旗原则是：

1、“避风港原则”是指网络服务提供者只有在知道侵权行为或侵权内容的存在后才有义务采取措施，如删除、屏蔽或是断开链接等。如果在明确知道侵权事实后，仍不及时采取相关措施，则需要承担责任。

2、“红旗原则”是指当侵权事实显而易见，像“红旗一样飘扬”时，网络服务提供者不能假装看不见，或者以不知道侵权为由推脱责任。即在按常理和应尽的基本审慎义务的情况下，网络服务提供者应当知道侵权行为的存在却不删除链接，即使权利人没有发出删除通知，网络服务提供者也应当承担侵权责任。

3、实际上，“红旗原则”是“避风港原则”的例外，或者说当符合一定条件时，网络公司不得以“不知道”“未接到通知”等为由，不履行对侵权作品的审查及删除链接义务。上述案件，法院就是按照“红旗原则”做出了判决。